◎王惠光（執業律師）
兩年前所發生的總統出訪專機國安私煙案已悄悄判決，因為是在大家為了疫苗問題炒翻天的時刻，沒有吸引太多的媒體目光，但是被一般人認為只是跑腿性質的團購負責人被判刑10年以上，連被指派任務而無法拒絕的駕駛都判刑5、6年以上，也難怪還是引起一陣譁然。
對於某些長期存在於公務機關而偶然被揭發的陋習，經常被一般人認為是「歷史共業」。而會被稱為「歷史共業」的行為至少有幾個共通點：①該行為存在甚久而習以為常，②參與行為的人員眾多，③行為人對該行為的違法認知薄弱，④所得利益一般均不大。
所以並不是所有公務機關長期存在的陋習都會被認為是「歷史共業」，例如以前在稅捐機關及建築管理機關長期存在的紅包制度，一般民眾還是會認為是貪污行為，而不會認為是值得同情的歷史共業行為。而這二者之間最大的差別就在於，行為人對於其所作所為之違法性認知強弱不同。以稅捐及建管單位收紅包之陋習而言，送紅包及收紅包的人均有強烈之違法認知，所以收紅包之時均以極秘密之方式為之，絕對不敢張揚而會設法隱蔽。
但觀諸之前曾爆發的所謂「歷史共業」事件中，較為人所知的學術研究費用及行政首長機要費用以不實發票報銷之案件，該些搜集發票違法報銷的行為不只參與者眾多，而且相關報銷手法及經驗還層層互報，代代相傳，毫不掩飾。如果行為人有強烈的違法認知，應不致於有如此跡近公開的經驗傳承。
再以這次國安私煙案而言，要團購登記購買香煙之時，甚至還在同事及親友群組上公開招募，若參與者有違法認知，絕不致如此公開。而那些被判刑5、6年的駕駛，如果認知到這趟任務所載的是毒品或其他違禁品，大概也不會有人敢把車子開出門。就因為這些駕駛的認知上，只是一次例行性的尋常出勤，所以沒有人有任何猶豫。而民眾對這些駕駛被判重刑的同情及覺得不公平的原因，也是覺得被指派出駕駛任務的人不大會有違法認知，所以誰輪到該次出車任務就是誰倒楣。
而造成違法認知錯誤的原因，除了因為是長久慣行以及參與者眾多（看到大家都在做）之外，這些歷史共業還有一個現象就是違法所得通常不高。以這次私煙案而言，類似利用總統出訪專機購買私煙的行為從2006年就已經開始，歷經了三位總統任內，而參與團購的人員甚多，至於所得利益，每位購買者所減省的稅金獲利就是數百元或數千元，最多數萬元。
而在上述的學術研究計劃及首長機要費用違法報銷案件中，之前大部份曾獲得學術研究計劃的學者以及機關首長都或多或少有類似作為，但結果是少數倒楣被爆發出來的受到處罰。而這些受到處罰的人以及其他絕大部份僥倖沒有被捉到的人，在事情爆發之後的反省就是搜集發票單據時更加謹慎小心，但研究經費及機要費用還是會被花完，沒有減省到任何公帑。也就是說，不管報銷的發票是不是違法，費用都一樣會被用完，所以並不是必須要藉由違法方式才能獲取的利益。
這次國安私煙案判決外界普遍不滿及不解的印象是基層頂罪，高層脫罪。但如果就法律上的犯罪要件來觀察，這是因為檢察官的偵查及起訴重點是放在「以公用運輸工具裝載漏稅物品罪」，所以實際參與運送過程的人幾乎都逃不掉，而那些下單的人（其實下單的人不只高層也有低層公務員）才能夠認罪後緩起訴。假使當初偵查及起訴重點擺在共謀逃漏稅及圖利貪污部份的話，結果可能會有所不同。可是要令人質疑的是，為何不能一視同仁連參與運輸的人員也給予認罪緩起訴機會？是否因為不將一些人提起公訴就無法應付來自社會輿論及反對黨的政治壓力？或者有其他考量？我們沒有參與偵審過程，也無從猜測。
其實，如果要就法律要件嚴格要求，很多不起眼的小事都可能符合貪污的構成要件。例如公務員在午休時間時忽然想到下班後要去買的東西，就順手拿起桌上公家的筆寫在公務便條紙上，不也是典型的「公器私用」的貪污圖利罪嗎？因為確實是將應在公務使用的公務用品使用在私人事務上，並獲得節省私人墨水及私人用紙開銷的利益；而如果將公家發的原子筆等小文具拿回家使用，更絕對是盜取公物。但是，真的要什麼事情都只從所謂犯罪構成要件來探討而不論其他嗎？
之所以會形成所謂「歷史共業」的事件一定有其背景，而且通常是在合法非法之間的灰色地帶才會產生，既然是眾多人都視為尋常而且都有相同行為，則一旦爆發時，對於相關法令規章的重新釐清以及制度的重新建立，其實要比捉一些倒楣的人祭旗儆示更為重要。除非能將所有或相當比例曾有類似行為的人都繩之於法，否則若只能捉到冰山一角，也難怪一般民眾會覺得只是倒楣，而甚至寄予同情的眼光，法律所最重視的公平原則也會受到質疑。尤其若在所得不多的案件中，貪污罪又多為重罪，法重情輕，更費思量。
尚且，這次所牽涉的是國安單位的軍方人員，既然利用總統出訪專機私下購煙的「傳統」是先期學長傳承交接下來的上級交辦事項，在完全講究階級關係及重視學長學弟倫理的軍中，且暫不論本案件承辦人有無違法認知，縱然有點警覺，他能夠不依慣例辦理嗎？可以將歷史的共業推給這些人嗎？
真的很期待司法機關在面對這類型案件時，能夠更勇敢地面對各方面的壓力，不要只注意單一案件的犯罪構成要件，而要盱衡事情之源起及惡性，並考慮公益及制度是否因而被破壞及其傷害之程度深淺，做出更有歷史眼光及價值的判定。
（本篇文章為作者意見，不代表本會立場）